Принцип «бери или плати» (take or pay): как он работает в договоре

Условие «бери или плати» означает, что покупатель или заказчик обязан заплатить согласованную сумму даже в том случае, если фактически не воспользовался товаром, работой или услугой, которые контрагент был готов предоставить.

Такая конструкция часто используется в предпринимательских отношениях, когда исполнитель заранее резервирует мощности, держит для клиента определенный объем товара или услуг либо предоставляет ему иные преимущества.

В российском законодательстве отдельного определения принципа take or pay нет, но суды признают возможность включать такое условие в договор, если оно не противоречит обязательным нормам закона.

В чем суть условия «бери или плати»

По своей природе условие take or pay включает два взаимосвязанных обязательства.

Первое обязательство лежит на поставщике, подрядчике или исполнителе.

Он должен быть готов предоставить согласованное договором исполнение, например:

• поставить определенный объем товара;
• оказать услугу;
• выполнить работу;
• предоставить производственные мощности;
• обеспечить доступ к определенному ресурсу.

Второе обязательство возникает у покупателя или заказчика.

Он вправе воспользоваться предоставленной возможностью либо отказаться от фактического получения товара, работы или услуги.

Но сам отказ от получения исполнения не освобождает его от обязанности заплатить предусмотренную договором сумму.

Именно такое понимание принципа take or pay сформулировала Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в Определении от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216.

Простой пример

Предположим, предприятие заключает договор на обработку определенного объема груза в течение года.

Исполнитель специально резервирует для этого клиента производственные мощности и обязуется в любой момент принять согласованный объем.

Если заказчик фактически направил меньше груза, чем планировалось, это само по себе не обязательно уменьшает его платеж.

При условии take or pay он может быть обязан оплатить согласованный минимальный объем независимо от того, воспользовался им фактически или нет.

Экономический смысл заключается в том, что исполнитель заранее выделил ресурсы именно под этого клиента и не мог свободно использовать их для других заказчиков.

Законно ли включать take or pay в договор

Да, если такое условие не нарушает обязательные требования закона.

Правовая основа — принцип свободы договора.

Он закреплен в ст. 1 и 421 ГК РФ.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ, стороны вправе самостоятельно определять условия договора, если соответствующее содержание не предписано законом или иными обязательными нормами.

При этом ст. 422 ГК РФ требует, чтобы договор соответствовал обязательным для сторон правилам, действующим в момент его заключения.

Возможность использовать договорные конструкции, прямо не описанные в Гражданском кодексе, также следует из п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16.

Верховный Суд РФ в Определении от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216 отдельно указал, что отсутствие в законодательстве специального регулирования take or pay само по себе не означает запрета такого условия.

Особенно это относится к предпринимательским отношениям, где стороны свободнее определяют экономическую модель сотрудничества.

Является ли take or pay отдельным видом договора

Нет.

Take or pay — это не самостоятельный договор и не отдельная предусмотренная законом организационно-правовая конструкция.

Это условие, которое может быть включено в разные договоры.

Например, его можно встретить в:

• договорах поставки;
• договорах оказания услуг;
• договорах подряда;
• договорах перевалки;
• долгосрочных договорах на использование производственных мощностей;
• иных коммерческих соглашениях.

Поэтому правовая природа самого договора определяется его основным содержанием, а take or pay регулирует только определенную часть отношений сторон.

Почему заказчик должен платить, если он ничего не получил

На первый взгляд может показаться, что обязанность платить за неиспользованный товар или услугу противоречит принципу возмездности договора.

Однако Верховный Суд РФ указал, что это не так, если заказчик получает встречное предоставление, имеющее самостоятельную экономическую ценность.

Такое встречное предоставление может заключаться не только в фактической передаче товара или оказании услуги.

Например, исполнитель может:

• резервировать для клиента производственные мощности;
• гарантировать обслуживание вне очереди;
• держать определенный объем товара или услуг специально для этого заказчика;
• отказываться от продажи зарезервированного объема другим клиентам;
• зафиксировать цену на длительный срок;
• предоставить более низкую цену по сравнению с обычными клиентами;
• перестроить или модернизировать производственную базу специально под заказчика.

Именно такие обстоятельства Верховный Суд РФ рассматривал в Определении от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216.

В чем экономический смысл take or pay

Для исполнителя такая конструкция позволяет снизить риск того, что он понесет расходы ради конкретного клиента, а тот в последний момент откажется от фактического потребления.

Например, исполнитель может:

• нанять дополнительный персонал;
• зарезервировать оборудование;
• отказаться от других заказов;
• закупить сырье;
• провести реконструкцию;
• заранее сформировать определенный объем товара.

Без take or pay все эти расходы могут оказаться экономически неоправданными, если клиент просто перестанет заказывать предусмотренный объем.

Заказчик, в свою очередь, обычно получает определенную гарантию доступности ресурса или услуги.

Чем take or pay отличается от обычной предоплаты

Это разные конструкции.

Предоплата означает, что покупатель заранее перечисляет деньги за будущее исполнение.

Take or pay означает, что обязанность заплатить сохраняется даже если покупатель сам решил не получать доступное ему исполнение.

То есть ключевой вопрос не в моменте оплаты, а в том, зависит ли обязанность заплатить от фактического использования товара, работы или услуги.

При take or pay — не зависит.

Что важно прописать в договоре

Поскольку специального законодательного регулирования take or pay нет, содержание договора имеет особенно большое значение.

Желательно прямо определить:

• минимальный объем товара, работы или услуги;
• размер обязательной оплаты;
• период, за который рассчитывается минимальный объем;
• что именно обязан предоставить исполнитель;
• каким образом подтверждается готовность исполнителя к исполнению;
• в каких случаях заказчик вправе не использовать согласованный объем;
• влияет ли такое неиспользование на размер платежа;
• какие преимущества получает заказчик;
• порядок расчетов;
• ответственность сторон.

Чем точнее сформулировано условие, тем ниже риск спора о том, за что именно обязан платить заказчик.

Может ли исполнитель просто ничего не делать и требовать оплату

Само условие take or pay не означает, что исполнитель автоматически получает деньги независимо от собственного поведения.

По смыслу позиции Верховного Суда РФ исполнитель должен выполнить свою часть конструкции — то есть предоставить заказчику предусмотренную договором возможность получить исполнение.

Например, если он обязан резервировать определенные мощности, они должны быть реально доступны заказчику.

Если же исполнитель сам не готов передать товар, оказать услугу или предоставить согласованный ресурс, оснований требовать платеж только со ссылкой на take or pay может не быть.

Иными словами, заказчик платит не просто «за воздух», а за предусмотренную договором возможность воспользоваться исполнением или иным экономически значимым преимуществом.

Может ли суд не применять условие take or pay

Да, если конкретное условие противоречит обязательным нормам закона.

Свобода договора не является абсолютной.

Согласно ст. 422 ГК РФ, условия договора должны соответствовать императивным требованиям законодательства.

Поэтому в каждом конкретном споре суд будет оценивать:

• содержание договора;
• статус сторон;
• характер отношений;
• наличие реального встречного предоставления;
• экономическую цель конструкции;
• соответствие условия обязательным требованиям закона.

Само по себе отсутствие термина take or pay в Гражданском кодексе основанием для игнорирования условия не является.

Главное

Принцип «бери или плати» позволяет сторонам договориться, что заказчик оплачивает определенный минимальный объем даже тогда, когда фактически им не воспользовался.

При этом исполнитель со своей стороны должен предоставить предусмотренное договором исполнение или иное имеющее экономическую ценность преимущество — например, зарезервировать мощности или гарантировать доступность товара или услуги.

Российское законодательство отдельно take or pay не регулирует, но Верховный Суд РФ признает допустимость такой конструкции на основании принципа свободы договора.

Поэтому основное значение имеет формулировка конкретного договора: именно из нее должно быть понятно, что обязан предоставить исполнитель, что получает заказчик и при каких условиях сохраняется обязанность по оплате.